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时间:2019-05-12

    3.同样的情况可能因为发现时间不同而受到不同处理。比如,行为人两次贪污,每次贪污20万元,如果在判决宣告前二罪都被发现,累计40万元可能被处无期徒刑甚至死刑,相反如果是在判决宣告前发现一罪,可能仅仅处有期徒刑,在刑罚执行期间发现另一次贪污20万元的事实,也处有期徒刑,最终实际只受到有期徒刑的处罚。同样的道理,对于不同种数罪实行数罪并罚而对同种数罪不实行数罪并罚,也会造成二者的不平衡。     这种司法习惯的优点是比较简便。另外如果站在主观主义的立场上,其优点是有利于作出符合犯罪人人格的评价,使数罪处罚升格,重惩屡犯同种罪的犯罪人。     ●应以既遂数额     作为犯罪数额     我国刑法处罚贪污受贿罪的模式在司法操作方面,有时会使一些人产生某种疑问。如果数个贪污或受贿行为中,有的是既遂,有的是未遂,有的是犯罪预备或中止,累计数额后是否按最轻的情节来处理?笔者认为这个问题不难解决。     首先,不能把贪污罪未遂、预备、中止涉及的金额作为处罚金额。因为在犯罪未完成的情况下,很难证实确切的数额。因此把这样的目标数额当做定罪处罚的基本依据是不合适的。在已经有一次(或一个)贪污罪既遂且有确切数额的情况下,仅仅以此既遂数额为基本依据就可以了。     其次,根据我国的司法习惯,通常只把既遂的数额算入到犯罪数额之中,作为适用刑罚的基本依据。这一习惯可以在最高人民法院有关盗窃的司法解释中得到印证。该解释指出,盗窃数额较大、数额巨大、数额特别巨大是指盗窃既遂的金额。言下之意,对于预备、未遂、中止这类未完成罪所涉及的金额,通常不需要算入累计的金额之中。     再次,既然未完成罪不算作累计处罚的金额,自然也就没有必要考虑适用有关预备、未遂、中止的量刑情节。相反,如果未完成罪所涉金额没有计入累计处罚金额之中,却适用预备、未遂、中止的情节从宽处罚,就会轻纵犯罪。     具体说,在行为人犯数次(数个)贪污罪的情况下,只要一次(一个)既遂,就按该既遂数额处罚,其他未完成罪所涉金额不计入处罚的数额,未完成罪的事实仅仅作为量刑情节考虑。这种做法是说得通的,因为本来就没有把未完成罪数额作为定罪量刑的基本事实依据,自然也不必考虑未完成罪的法定情节,而只需要作为处理既遂罪(金额)的酌情因素。对于受贿罪可以作同样的理解和掌握。     ●累计数额规定     属于提示性规定     既然我国司法习惯对财产类犯罪一般是多次行为按照累计数额计算,那么单独对贪污贿赂罪规定累计数额的意义何在呢?     从立法技术上讲,这类规定可能有两种意义,一是特别规定,二是提示性规定。所谓特别规定,意味着增加了实体内容,不能按照通常的情况办理。例如,刑法规定携带凶器抢夺的,以抢劫论,就属于特别规定。如果没有这样的规定,则只能按抢夺罪定罪处罚。所谓提示性规定,意味着没有增加任何实体内容,只是对法律规定应有之义的重申和提醒。例如刑法第二百八十七条第三款规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。”这就是一款提示性规定,因为它仅仅是对法律已有的内容作出提示、重申、确认,没有增加任何新的内容。如果没有这款规定,对本款所称情形也应这样处理。     刑法第三百八十三条对累计数额的规定就属于提示性规定,仅仅是对司法习惯的一种重申、认可、提示而已。

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